“人社政策进企业”仲裁宣讲资料

第一部分 劳动合同管理风险与防范

一、劳动者入职管理操作实务及风险防范

(一)用人单位享有知情权。

根据《劳动合同法》第八条规定:用人单位招用劳动者时,有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。 可见,用人单位在招聘过程中享有一定的知情权,但行使该知情权仅限于了解劳动者与订立劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实回答,一般包括年龄、学历、职称、工作经验、身体状况等情况,而对与订立劳动合同没有直接联系的其它信息,劳动者有权选择保持沉默。

(二)用人单位应加强入职审查,精心设计招聘录用条件。

既然《劳动合同法》赋予用人单位知情权,那么,用人单位就应该充分利用该知情权,对新员工进行入职审查,降低人力资源管理成本,同时减少各种可能产生的法律风险,入职审查的主要内容包括:

①年龄审查。主要目的是确认求职者是否达到法定就业年龄(年满16周岁)、是否是未成年工、是否开始享受基本养老保险待遇或达到退休年龄等。审查年龄,可以查验身份证或驾驶证,并登陆公安部网站进行仔细核对。未满16周岁者,为童工,不应录用。如果招用了未满16周岁的员工,则有可能面临行政处罚甚至刑事责任,年满16周岁不满18周岁的,为未成年工,企业面临较重的法律义务。开始享受基本养老保险待遇或达到退休年龄的,建立的不再是劳动关系,而是劳务关系。

②身份审查。主要审查是否是在校学生。在校学生不属于适格的劳动者,建立的用人关系一般不认为是劳动关系。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第12条:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”因此在校学生,即使年龄已满16周岁,因为是在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,因此也不是“劳动者”。

③劳动关系状态审查。《劳动合同法》明确规定,用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应依法承担连带赔偿责任。因此,用人单位在招聘员工时,需要查验其是否还存在有效的劳动合同,是否属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员等。通常采取的方式是要求应聘员工出具前一个用人单位的离职证明。

④保密义务与竞业限制义务审查。了解求职者是否与原单位签订有保密协议、是否签订有《竞业限制协议》。如果企业招用的员工对原单位负有竞业限制义务,原单位有可能提出该员工泄露了其商业秘密并给其造成了损失,就有可能追究该员工与新单位的法律责任。因此,人力资源部门应对员工进行询问,必要时联系原单位进行确认,并制作书面确认文件。尤其是知识性、技术性或从事重要岗位的劳动者。如果员工与原单位签订了“竞业限制协议”而且本单位在限制竞争公司范围内,则应对该员工不予录用。

⑤职业资格审查。审查与应聘职位相关的学历证明和各种资格证明。如将相关资格证书送至专业机构验证,或登录相关网站查询等。如果用人单位忽视上述审查,劳动者可能以欺诈手段骗取录用,而导致劳动合同无效,同时使企业付出较大的招聘成本。

⑥身体状况审查。审查体检表的真实性,如智力、精神状态是否正常,是否存在潜在疾病等。

如何避免因招聘录用条件规定不明带来的法律风险,可能是用人单位在招聘时最容易忽视的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段,但殊不知当中潜在不少法律风险。

《劳动合同法》第21条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”用人单位若想在试用期解除劳动合同,须有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,当中最常见的理由便是“不符合录用条件”,因此,在招聘过程中设计明确的录用条件,并非只是一个形式,而是证明劳动者不符合录用条件的有效证据。因此用人单位要根据岗位说明书,认真制作招聘简章,并保存归档,以备不时之需。

(三)用人单位应当认真履行告知义务。

1、 根据《劳动合同法》第八条规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是法定、主动义务,即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务,导致因用人单位的“欺诈”而败诉风险。告知义务对合同效力也会产生影响,隐瞒真实情况,诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同,可认定为欺诈,以欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。

2、用人单位主动告知义务很重要,在操作实务中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留相关证据,告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。建议采用入职登记表中声明:公司已经告知本企业规章制度、工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及其他情况,劳动者签名确认。或在劳动合同中声明及劳动者书面声明:用人单位已告知劳动者规章制度、工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及其他情况,劳动者在劳动合同上签字即表示知晓上述内容。本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予经济补偿。

二、劳动合同订立操作实务及风险防范

劳动合同的订立,就是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商,就劳动合同的条款达成协议,从而确定劳动关系和明确相互间权利义务的法律行为。劳动合同的主体是用人单位和劳动者,劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。

(一)用人单位应根据不同的用工形式合理选择签订不同种类的劳动合同。

1、属全日制劳动合同的,用人单位应与劳动者签订全日制劳动合同,执行标准工时制、综合计时工作制或不定时工作制,其中,标准工时制即每日工作时间为8小时,每周40小时。双方签订全日制劳动合同的,用人单位应按月发放工资,并为劳动者缴纳各项社会保险费;实行综合计算工时工作制,应分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同;不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定,需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。 用人单位实行不定时工时制或实行综合计时工作制,须经劳动保障行政部门审批。未经劳动保障行政部门批准的,用人单位实行不定时工时制或实行综合计时工作制没有法律效力。

全日制劳动合同中属政府开发的公益性岗位安排困难就业人员就业的,不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿金的规定。用人单位应向劳动保障行政部门申领岗位补贴和社会保险补贴。

2、非全日制劳动合同适用平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时,并以小时为单位计算发放工资的劳动者。其工资支付周期不得超过15日,养老、医疗保险费计算在小时工资中随工资发放,但用人单位应为劳动者缴纳工伤保险费,解除或终止劳动合同时用人单位不需支付经济补偿金。小时最低工资=〔〈月最低工资标准÷21.75÷8〉〕×〈1﹢单位应缴养老和医疗保险的比例之和〉×〈1﹢浮动系数〉。当地在公布最低工资标准时,同时公布小时最低工资标准。

3、灵活就业人员的劳动合同。灵活就业人员即无雇工的个体工商户、季节工、临时工、弹性工作等阶段性就业人员,这类人员应与用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同,一般合同期限在6个月以下为宜。灵活就业人员应按城镇灵活就业人员参加养老保险的政策参加养老保险,医疗保险可根据户籍所在地自主参加城乡居民基本医疗保险,其工作期间用人单位应缴纳的养老、医疗保险费部分可计算在工资之中随工资发放,但用人单位应为其缴纳工伤保险费。

(二)劳动合同签订的基本原则及未签订劳动合同的法律风险。

1、劳动合同的订立必须遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当订立书面劳动合同,用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资,支付两倍工资最长为11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2、根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定,用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资(不包括视为订立无固定期限劳动合同的情形)。

3、用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同,但双方所签订的入职登记表、岗位责任书、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的,应视为双方签订了书面劳动合同。

4、对于在法律规定的时间内没有订立书面劳动合同,后来双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间的效力问题。劳动法属于社会法,劳动合同订立过程中应当遵循有限制的意思自治。当双方意思自治可能损害劳资平衡或危害社会公共利益时,法律通过设置强制性规范进行干预。具体到该问题,双方补订书面劳动合同并将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,规避了劳动合同法第十条的强制性规定(建立劳动关系,应当订立书面劳动合同),应当认为无效,劳动者可以主张从形成事实劳动关系满一个月之日起至补签劳动合同之日的双倍工资请求权。

5、用人单位不签订书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付两倍工资的时效问题。用人单位未签书面劳动合同未满一年的,劳动争议仲裁申请时效应从该侵权行为停止之日起一年内提出,用人单位满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,从自用工之日起满一年的最后期限之日起一年内提出。劳动者超过法律规定时效主张用人单位支付未签订书面劳动合同的两倍工资,仲裁机构不予支持。

6、劳动者在用人单位筹备阶段入职,如双方因未签订书面劳动合同发生争议,未签订书面劳动合同的两倍工资起算时间应自用人单位成立之日起满一个月的次日开始计算。劳动者请求未经工商登记的用人单位支付未签订书面劳动合同的两倍工资的,不予支持。未经工商登记的用工单位承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限,即支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。

7、根据《荆州市劳动人事争议仲裁委员会疑难案件研讨会会议纪要》,劳动者在停工留薪期间、医疗期间,虽未提供正常劳动但劳动法律规定劳动关系存续期间并支付相应工资,用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同,明确此期间的权利义务,用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付此期间的双倍工资予以支持。

8、自用工之日起一个月内劳动者不愿签订劳动合同的,用人单位应当终止事实劳动关系,只需按日支付工资而无需支付经济补偿金,自用工之日起超过一个月不满一年用人单位要求订立劳动合同,而劳动者不愿签订劳动合同的,用人单位应向劳动者支付两倍的工资,终止事实劳动关系并支付经济补偿金。自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,用人单位应向劳动者支付11个月的两倍工资,补签无固定期限的劳动合同,劳动者不愿补签的,用人单位要解除其劳动关系。



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